关于审理农业承包合同纠纷案件应当注意的几个问题
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近年来，随着农村经济的发展，农业承包合同纠纷案件日渐增多，为正确及时地审理农业承包合同纠纷案件，保护当事人合法权益，1999年6月25日，最高人民法院制定公布了《关于审理农业承包合同纠纷案件问题的规定（试行）》（以下简称《规定》），实践中如何理解《规定》的有关内容，如何处理该合同中的相关问题，存在着不同的认识，现就该合同纠纷中所涉及的某些问题谈一些自己的看法和意见。一、“发包方同意”的界定
《规定》第14条规定：“承包方未经发包方同意，转让承包合同，转包或者互换承包经营标的物的，人民法院应当认定该转让、转包互换行为无效”。何为发包方同意？实践中有不同认识，有的观点认为，只要转让承包合同、转包或互换承包经营标的物前，发包方未表示意见的，均应视为未经发包方同意。笔者认为，发包方未表示意见不等于发包方对合同的转让、转包和互换就是否定意见。发包方未表示意见，只能说明发包方还没有意见。为此，如何界定“发包方同意”，从实践看，应掌握以下几点：
1、当事人因转让、转包和互换合同发生纠纷提起诉讼后，发包方仍未表示意见的，该合同属于效力待定合同，而不是无效合同，人民法院或当事人应当征求发包方的意见，以发包方的意见作为认定其“同意”或“不同意”的依据；
2、《规定》第5条规定：“农业承包合同签订后，发包方知道或者应当知道增加了承包人，但在6个月内未提出异议的，视为发包方对该事实的认可”，这就说明《规定》已经确认在农业承包合同中默认制度的存在，参照该规定，发包方明知合同已发生转让、转包或互换，而不表示反对的，视为“同意”。诉讼中，当事人或人民法院已明确告之发包方合同转让、转包、互换的情形，在对其征求意见时，发包方仍不表示意见的，视为“同意”。
3、合同经过多次转让、转包和互换，发包方仅对最后一次转让、转包、互换行为表示同意，而对在此以前的行为未表示意见的，当事人因以前的行为发生纠纷，人民法院应认定发包方对以前的行为表示“同意”；
4、除默认的意思表示外，发包方以明示方式对合同的转让、转包和互换表示同意的，应当坚持民主议定原则，即应经村民会议或村民代表会议讨论通过，未履行民主议定程序的，应当视为发包方未同意。合同的转让、转包和互换实质上是在当事人和发包人之间形成了新的权利义务关系，既然农业承包合同的签订要经过民主议定程序，那么在农业承包合同中，对原合同主体进行变更，建立新的权利义务关系，实质上也等于重新签订承包合同，合同的转让、转包和互换经过民主议定程序符合《村民委员会组织法》及有关司法解释的精神。
二、土地互换和土地调整
实践中，有的观点认为当事人之间土地互换就是土地调整，并以我国《土地管理法》第14条第2款为依据，认定土地互换应当经乡（镇）人民政府和县级人民政府农业行政主管部门的批准，否则当事人之间互换土地的行为即使经过发包方同意，也是无效的。笔者认为，这种观点把土地互换和土地调整混为一谈。我国《土地管理法》第14条第2款规定：“在土地承包经营期限内，对个别承包经营者之间承包的土地进行适当调整，必须经村民会议2/3以上成员或2/3以上村民代表的同意，并报（乡）镇人民政府和县级人民政府农业行政主管部门的批准”。《规定》第20条规定：“经发包方同意各承包方之间将各自承包经营的标的物全部或者部分进行互换，并约定对不等值的部分进行适当补偿的，人民法院应当予以支持”。由以上两项规定可以看出，土地互换和土地调整是两个不同的概念，《土地管理法》第14条第2款不适用于土地互换。土地互换和土地调整的区别主要体现在以下几点：
1、从主体上看，土地互换是在土地的原承包人和新承包人之间进行的，互换的主体是承包人，而不是发包人，土地调整是发包方根据需要对承包人承包的土地进行调整，其主体是发包人和承包人。
2、从行为方式上看，土地互换是在土地的原承包人和新承包人之间自愿进行的，而土地调整则是发包方依据一定的权利进行的，且这种权利的行使带有一定强制性，如土地承包合同签订后，在合同有效期内，国家要对该土地实行征用，发包方要在该土地上规划新的建设项目或进行新的农业技术开发等等，这都会牵涉到土地调整问题，这种调整并不依承包人是否愿意为前提。
3、从利益是否会受到损害上看，由于土地互换是建立在原承包人和新承包人自愿的基础上，且往往要对不等值的部分进行补偿，故土地互换往往不会造成对土地互换者权益的损害。而土地调整发包方权利行使时往往带有一定的强制性，容易造成承包方权利的损害。对发包人行使权利的限制除《土地管理法》第14条第2款外，该法第15条第2款也作了相应规定。该条规定：“农民集体所有的土地由本集体经济组织以外的单位或个人承包经营的，必须经村民会议2/3以上成员或2/3以上村民代表的同意，并报乡（镇）人民政府批准。据此，《土地管理法》只所以规定发包人行使上述权利时应当经过乡（镇）人民政府和县级以上农业行政主管部门的批准，其立法意图主要是考虑发包方调整土地和将本村的土地承包给本村以外的单位和个人，往往会造成对村民个人经济利益的直接侵害，故对其行使上述权利加以限制是必要的。
4、从权利义务关系的性质上看，土地互换属于平等主体之间的权利义务关系，是民事法律的调整范畴，而土地调整带有一定的行政管理的性质，故其应属《土地管理法》等行政法规的调整。由于土地互换和土地调整属于不同范畴，所以我们不能用调整纵向经济管理关系的法律规范来调整平等主体之间的权利义务关系。
三、农业承包合同履行中的侵权纠纷和承包合同纠纷
审判实践中，有的人将农业合同履行中的侵权纠纷（以下简称侵权纠纷）和承包合同纠纷混为一谈，导致裁非所诉。如有一侵权纠纷案，原告诉称，被告未经其同意，侵占了其承包的土地，要求返还土地并赔偿损失。被告辩称，该占地有合法根据，是经过原告同意，有双方签订的土地转让协议为凭，审判机关审理认为，原被告双方虽签订有土地转让协议，但未经发包方同意，该协议无效，故判令被告返还土地并赔偿损失。此判决看似有理有据，其实是裁非所诉，没有注意侵权纠纷和承包合同纠纷的差别。人民法院审理民事案件应当围绕原告的诉讼请求，事实和理由进行审查，审查原告的事实及理由是否成立，如果成立就应支持原告的诉讼请求，如果不成立，就应驳回原告的诉讼请求。被告使用的土地是原告交付给被告的，仅这一事实就足以认定原告所诉的侵权一说是不成立的，至于说双方签订的土地转让协议是否有效，这属于农业承包合同所要解决的问题，而不是侵权纠纷要解决的问题。正确认识侵权纠纷和承包合同纠纷的差别，对于正确处理案件具有重要意义。笔者认为侵权纠纷和承包合同纠纷，应有如下差别：
1、审查的对象不同，对于侵权纠纷，首先要审查原告对诉讼标的是否具有合法的权利，如果没有合法的权利，即使被告对诉讼标的构成侵害，也应驳原告的诉讼请求，而处理农业承包合同纠纷，首先要审查双方是否有农业承包合同关系。至于合同关系是否有效，属进一步考虑的问题。
2、归责的原则不同，侵权纠纷的归责原则是侵权人是否有过错，如果侵权人没有过错，即使造成损害，也不应承担赔偿责任，而农业承包合同纠纷的归责原则应是严格责任的归责原则，即不论当事人是否有过错，只要未按承包合同履行，就应当承担违约责任。
3、当事人的范围不同。侵权责任的侵权人和被侵权人并无承包合同上的权利义务关系，侵权人往往是农业承包合同以外的人，或虽有承包合同的权利义务关系，但权利人并不以承包合同起诉，而是以侵权纠纷起诉，在此情况下，承包合同对侵权纠纷来讲显得并不十分重要。农业承包合同纠纷的当事人应是合同的当事人，非合同的当事人不应成为诉讼主体。
4、在侵权纠纷中，只要被侵权人对诉讼标的具有合法权利，侵权人构成侵权后就应全部承担民事责任，至于被侵权人并不承担民事责任，而农业承包合同的当事人可能是一方违约，也可能是双方违约，可能是一方有过错，也可能是双方有过错，对于双方均有违约或过错的，当事人均应按自己责任的大小承担民事责任。
四、关于损失的计算
《规定》第33条第1款规定：“当事人承包合同中约定了违约责任，且对违约金的比例、金额或者计算方法等内容约定明确的，从其约定，但所约定的违约金低于或过分高于造成损失的，人民法院可应当事人的请求和实际情况适当予以减少或者增加”。该条第2款规定：“当事人在承包合同中没有约定违约金的，无权请求支付违约金”。但在没有违约金约定的情况下，如何计算损失，实践中的作法是只考虑投资人实际投资损失和当年的收益损失。对于合同有效期内承包人可得利益的损失，往往不考虑在赔偿的范围内。对于可得利益的损失，笔者认为应当予以赔偿。
1、赔偿损失最鲜明的特点在于它的补偿性，赔偿多少则取决于赔偿范围的大小。大陆法系一般把损失分为积极损失和消极损失，英美法系一般把损失分为预期利益损失和信赖利益损失，我国民法理论一般把损失分为直接损失和间接损失，这里的间接损失通常理解为可得利益损失。既然可得利益损失和实际损失是损失这一概念两个不同的构成部分，那么赔偿损失也应包含可得利益的损失。
2、我国《合同法》第113条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失的赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益……”。农业承包合同和民事合同相比，虽然具有一定的纵向管理性质，但同时也具有平等主体之间权利义务的某些特点，农业承包合同和民事合同在缔约原则和违约责任的构成上是一致的，在损失的赔偿上也应适用相同的原则，参照《合同法》的规定，将可得利益损失纳入到农业承包合同的赔偿范围并无不妥。
3、农业承包合同签订后，农民的投资往往具有投资大，回收时间长的特点，农民投资就是为了获取更大的利益，有的是一次投资，多年收益，有的投资可以看到，但有的投资是无法估算的，如承包人的劳动力投入，往往无法计算，在此情况下，只有将可得利益计算在损失以内，方可以弥补一些投入无法计算所形成的不足，对承包方才显得比较公平。
4、农业承包合同中因一方违约造成另一方可得利益损失虽然是未来的，但它是确定的，是可以用金钱计算和衡量的，是实实在在存在的，是一种现实的必然的损失，而不是一种假设、想象和无根据推断的损失，基于可得利益的这些特征，将其纳入赔偿的范围无疑是适当的。
五、关于农业承包合同纠纷中诉讼的主体问题
1、村民小组能否作为诉讼主体？实践中农业承包合同的发包方大多是村民委员会或其下属的村民小组。村民委员会成为诉讼主体毫无疑义。村民小组能否作为诉讼主体，实践中有不同的认识，有的观点认为村民小组不具备法人资格，在目前形势下，有的村民委员会对村民小组的财务实行统一管理，各村民小组只有财务专用章，而没有村民小组公章，无法从事民事活动，更无法从事诉讼活动，故村民小组不具备诉讼主体资格。笔者认为村民小组应当具备诉讼主体资格。A、我国《村民委员会组织法》第10条规定：“村民委员会可以按照村民居住状况分设若干村民小组，小组长由村民小组会议推选”。从此规定可以看出，法律已经认可村民小组作为一个社会组织在社会生活中的合法存在。B、根据我国《民事诉讼法》第49条规定精神，不具备法人资格的独立核算的其它组织可以作为诉讼的主体。村民小组虽不具备法人资格，但作为独立核算的其它组织，参加诉讼，符合《民事诉讼法》的有关规定。C、村民小组作为诉讼主体有利于维护其合法权益。村民小组在实践中多是独立经济核算的经济实体，村民委员会虽下属几个村民小组，但由于其经济的独立性，往往会产生村民小组和村民小组，村民小组和村民委员会之间利益的冲突，如果村民小组和承包方因农业承包合同发生纠纷，村民小组利益受到侵害，应当提起诉讼，村民委员会却因和村民小组利益冲突，拒不提起诉讼怎么办？显然，此时只有赋予村民小组独立的诉讼权利，才能更好的维护其利益，至于说村民委员会利用财务统管的机会，收回居民小组公章，剥夺其作为民事活动主体的资格，这属于另外一个问题，实践中应当予以纠正。
2、发包方所属村民能否以诉讼主体的身份，对发包方与他人之间签订的农业承包合同提起诉讼？《规定》实施以前，发包方所属村民无权以诉讼主体的身份对发包方与他人之间签订的承包合同提起诉讼。《规定》公布后，基于村民委员会是村民自我管理、自我教育、自我服务的基层群众性自治组织，实行民主选举，民主决策，民主管理，民主监督的性质，为更好的维护村民的利益，《规定》赋予了村民有权对发包方与他人之间签订的农业承包合同提起诉讼，但必须具备法定条件：A、原告必须符合法定人数。只有发包方与他人之间签订的农业承包合同对村民的整体利益或大多数村民利益造成损害时，村民才有权以个人名义起诉。谁能代表村民的整体利益或者大多数村民的利益？村民最有发言权。以村民人数的多少作为量化村民利益的标准，无疑具有其科学性。B、只限于对合同效力提出异议。对于合同效力以外的权利义务关系，村民无权提出异议。《规定》第2条规定：“发包方所属的半数以上村民，以签订承包合同时违反了《中华人民共和国土地管理法》《中华人民共和国村民委员会组织法》等法律规定的民主议定原则或者其所签合同内容违背多数村民意志，损害集体和村民利益为由，以发包方为被告，要求确认承包合同效力提起诉讼的，人民法院应当依法受理，并可通知承包方作为第三人参加诉讼”。该规定对正确处理农业承包合同纠纷，切实维护村民合法利益具有重要意义。
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