“婚内强奸”立法的争议
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俗话说：“清官难断家务事”，但是有很多人就是想用公权力来理断家长里短。《京华时报》3月8日报道说，3月7日，中国社会科学院发布了《中国妇女发展报告》的蓝皮书。蓝皮书在统计数据基础上，对1995年世妇会以来中国妇女的生存与发展态势进行了分析与评估。针对反家庭暴力的热门话题，蓝皮书首次披露了在《婚姻法》和《妇女法》修改讨论过程中，“婚内强奸”是热门话题，但是2001年颁布实施的《婚姻法》（修正）和2005年颁布实施的《妇女法》（修正）中，都回避了“婚内强奸”的概念。
对于这么一个公权力企图进驻家庭遭遇的失败，浙江社科院社会学所王金玲研究员说，“婚内强奸”是家庭性暴力的突出问题，集中表现了男权文化对妇女所实施的歧视和摧残。而目前无论是立法还是执法，一般都不把丈夫强迫妻子****视为强奸犯罪，这反映了男权文化和男性中心对中国司法制度的影响。
王研究员有话看来不仅有几分遗憾，更有几份义愤，并随手就将“男权文化”的大帽子扣在了司法制度上，很有几分煽动性。网上和媒体很快就打起了“口水战”，支持王研究员观点的人以一种捍卫人权的姿态声称：在法治社会，性权利与生存权几乎融为一体，是公民最基本的权利，非经严格的法律程序不得被剥夺。作为一种特殊契约关系的婚姻关系可以限制立约双方的性权利，但绝对不能剥夺任何一方的性权利。丈夫的“配偶权”里不包括违反妻子意志强制****的权利，处置自己身体的权利依旧牢牢掌握在妻子自己手中。不过，反对的人却说，如果“婚内强奸”入法，将产生我们意想不到的局面———婚姻的一个重要作用就是使夫妻的性需要得到法律肯定而稳固，而“婚内强奸”入法，将首先瓦解这种稳固。
谁是谁非我们暂时搁置，我想首先提醒王研究员的是，规定犯罪与刑罚的只能是刑法，无论是《婚姻法》还是《妇女法》都不可能承担这样的功能，就是《婚姻法》、《妇女法》规定“婚内强奸”是违法，对其如何定罪与处罚，那也必须有刑法来规定。所以，不要指望这两部法律来确定“婚内强奸”是犯罪！
不过，我更关心的是 “婚内强奸”能否在刑法中规定为犯罪的问题。从表面上看，强奸只是要求违背妇女的意志，不管双方是否具有夫妻关系。不过，显然夫妻关系是阻却违法的理由。所谓婚姻，是财产与人身的结合，这里面的人身结合最主要的就是性的结合。这种结合源于夫妻双方缔结婚姻关系就等于成立一份性爱的契约，从义务角度上讲，夫妻双方在性爱上有互相忠实的义务，婚姻法规定，禁止有配偶者与他人同居；有配偶者与他人同居的，另一方享有损害赔偿权。那么，有义务也就有权利，这种权利就是在于夫妻在双方婚姻关系成立期间，双方都享有向另一方要求性爱的权利，这种权利的取得是在于其放弃对于第三方请求性爱的权利。并且，显然夫妻双方享有的这种要求性爱的权利，是一种总括性的，在婚姻存续期间都有效，不需要在每次性爱时得到特别的授权，而且这种以义务承担获得的性爱权不仅仅是一些学者所称“性爱请求权”，而是实实在在的“性爱实施权”，可以进行实施性爱。
所以，“婚内强奸”本身是不能成立的，或者说在正常夫妻关系下不能成立。但是，法律也不可能保护夫妻一方使用暴力与另一方进行****，或者以****为手段伤害对方的身体，这正如法律要禁止家庭暴力一样，不在于其是“强奸”而在是“暴力”。理由是夫妻在缔结契约时，只是承诺了给予对方性爱的权利，并没有给予对方伤害自己身体的权利，身体不受伤害的权利是没有给予对方的，也是法律不容许放弃的权利。关于社会契约有两种，一种是洛克所说的“小契约”，公民缔结契约将一部分权利将由出来，成立国家，但保留了许多权利，因此还存在市民社会与国家的对抗；而在卢梭语境下的“社会契约”是一种大契约，是公民将权利统统交出，国家成了公民的监护人。所以，夫妻之间的这种契约关系相当于洛克所说的“小契约”，只是交由一部份权利成立家庭保留另一部份权利，所以任何一方都不能伤害对方的身体，使用暴力进行强奸，要惩罚的是暴力的本身。
“婚内强奸”不可能认定为是犯罪，还在于夫妻之间的事情也是个感情问题，涉及非常琐碎的事情，“床头吵架床尾和”，他们之间是否愿意性爱，性爱用何种方式，性爱进行多少次数，是夫妻之间博弈的事情，国家是永远无法了解清楚。如果一方认为另一方的性爱不妥当，自然会进行协商，另一方为维持长远关系也会作出妥协；如果双方无法达成协议，那么一方可以寻求解除契约。国家的手伸进夫妻床上永远是令人讨厌的，因为公权力是无法安排夫妻的性爱。国家要做的事情是——让在性爱不和谐的夫妻可以顺利解除契约。
唯一可以看作“婚内强奸”的，只能发生在夫妻关系特殊时期。因为夫妻婚姻关系既然是一种性契约的关系，那么夫妻还是有解除契约的自由，在夫妻关系处于特殊时期，比如一方已经正式向法院提出离婚，那么一方对另一方的进行强行性行为就可以认定为是“强奸”。这种情形下，一方正式提出了解除契约，不愿意再履行婚姻义务及性的契约，那么其性权利就开始有所保留，进行强行性行为就可以理解为违背妇女的意志，不仅违背在实施当时对方的意志而且违背了基于性契约总括的同意，进行性行为就没有任何依据了。从现行判例来看，上海市青浦县所作出的 “婚内强奸”的有罪判决，也是因为一方在对方正式提出离婚以后强行进行性行为。
看到的性权利的神圣，当然是很明智的，但是看不到性权利背后的性契约产生权利的放弃，以及由此带来婚姻和家庭的建立却不是很明智；让国家权力进入家庭来保护妇女当然让人激动，但国家权力介入后可能产生的家庭关系的不稳定与破裂却是让人忧心的。所以，“婚内强奸”缓行为好，“男权文化”的大帽子当然也不要四处乱扣！
正义网·杨涛