董事会通过诽谤他人的决议，并在社会上散发——该案是否构成犯罪

案情简介：

　　萧某系上海A股份有限公司经理。因公司业务见解不同，公司董事会对萧某不满。2004年6月，公司董事会通过决议，并将该决议在社会上散发。决议的内容大致是，萧某作为有夫之妇，多次在外与丈夫以外的男人发生不正当男女关系，其不良生活作风严重破坏了公司的形象，公司决定免除其经理职务。经查，萧某不存在以上生活作风问题。现萧某向法院提起刑事诉讼。

分歧意见：

　　本案诽谤事实清楚，但对如何是否构成犯罪存在分歧意见：
　　第一种意见认为，不构成犯罪，也谈不上由谁来承担刑事责任。
　　理由：该公司以董事会决议的形式实施了诽谤行为 ，属单位行为。而对于诽谤罪，我国现行刑法没有单位犯罪的规定，即不存在单位犯罪的情形。因此，本案虽存在诽谤事实，但因不符合诽谤罪的主体要件而不构成犯罪。
　　第二种意见认为，构成诽谤罪，刑事责任应当由实施诽谤行为的个人承担。
　　理由：本案诽谤事实清楚，诽谤行为的社会危害性严重，属应当追究刑事责任的情形。单位虽不能构成犯罪，但相关个人作为犯罪主体仍应当承担相应的刑事责任。决议是由董事会成员集体表决通过的，有表决权且同意通过该决议的个人都应当承担相应的刑事责任。

法理分析：

　　笔者持第二种意见，理由如下：
　　1、本案具备诽谤罪的主体要件。
　　单位犯罪的犯罪主体实际上有两个：单位和个人（直接负责的主管人员与直接责任人员）。单位犯罪中，单位作为犯罪主体是没有争议的。直接负责的主管人员与直接责任人员虽是以单位名义、为单位利益实施犯罪行为，但是他们本身具有独立的法律人格，作为单位要素的他们应当保证单位整体活动的合法性。他们却选择了实施犯罪行为，因而应当承担相应的刑事责任。本案中，诽谤行为是以公司董事会决议的形式实施的，但单位行为（先假定是单位行为）并不排除相关个人的犯罪主体地位。因此，第一种意见认为“因不符合诽谤罪的主体要件而不构成犯罪”的观点是错误的。
　　2、本案中的诽谤行为不是单位行为。
　　要判断一个行为是否为单位行为，首先应当判断这个行为是否具备单位意志。“决策整体性”与“利益归属性”是单位意志必不可少的两个条件，一个行为若缺少其中一个条件都不可称之为单位行为。A股份有限公司是一个营利性法人，它与自然人不一样，它没有人性需要（如泄愤等），行为意志比较单一，即谋利。诽谤行为是以董事会决议形式实施的，所以行为意志具备了“决策整体性”这一条件。但是，该诽谤行为不能给A公司带来任何经济利益，是为了发泄董事会成员对萧某的不满，其行为意志不具备“利益归属性”条件。因此，本案中的诽谤行为不属单位意志支配下的行为，即不是单位行为。由此可见，第一种意见认为“以董事会决议的形式实施了诽谤行为 ，属单位行为”也是错误的。
　　3、第一种意见具有严重的社会危害性。
　　若第一种意见成立，则可以得出以下结论：⑴用类似董事会决议形式实施的行为都是单位行为；⑵现行刑法中对某种具体犯罪没有单位犯罪规定的，凡“单位行为”都不构成该罪。那么，请看以下两个例子。案情一：甲对乙恨之入骨，于是甲组建了一个公司，通过董事会决议，以公司名义聘请他人把乙杀了。案情二：丙公司最近严重亏损，无奈之下董事会通过决议，派公司职员去盗窃。我国现行刑法中，故意杀人、盗窃等犯罪都没有单位犯罪的规定。按照第一种意见，以上两种行为都不构成犯罪。显然，第一种意见是在纵容犯罪，与刑法的立法精神相悖，具有严重的社会危害性。
　　综上所述，笔者认为本案构成诽谤罪，刑事责任应当由实施诽谤行为的个人承担。

作者：陈志群