论我国《合同法》中的缔约过失责任

【内容提要】：缔约过失责任是1861年德国法学家耶林提出的特殊责任制度，我国民事法律对此也做出了一定的规定。但这些相应的规定在一些方面不够完善，在实务操作上会出现一些矛盾和冲突，因此有必要通过合适的方式来加以完善。

【关键词】：缔约过失责任、先合同义务、诚实信用原则

缔约过失责任实质上是诚实信用原则在缔约过程中的体现。虽然在其历史发展过程中，缔约过失责任曾被纳入违约责任的范围，也曾被归入侵权责任体系内，但在订立合同过程中，仅依靠违约责任和侵权责任不可能周密地保护缔约的当事人，缔约过失责任正是基于弥补合同法和侵权行为法功能上的不足而成为一个独立的制度。缔约过失责任制度突破了传统合同法违约承担民事责任的观念，弥补了合同法和侵权行为法调整范围存在先合同义务的漏洞，对于有效和全面保护缔约人的合法利益，保障交易安全，维护诚实信用原则，维持市场经济秩序都具有相当重要的意义。根据我国《合同法》第42条的规定，缔约过失责任是指在合同缔结过程中，一方当事人违反了以诚实信用原则为基础的先合同义务，造成了另外一方当事人的损害，因此应承担的法律后果。这一规定弥补了之前我国法律在这一方面的空白，使当事人在缔结合同过程中遭受对方的损害时，有了较好的救济途径。但同时也能看到，我国在缔约过失责任上面的立法和其他国家相比还比较薄弱，还存在一些不足的地方。

一：没有给先合同义务下一个完整的定义，容易导致法律适用时的矛盾和冲突。缔约过失责任的承担以一方违反先合同义务为前提，因此要确定一方是否承担缔约过失责任，必须先判断其是否违反先合同义务。我国现行《合同法》的第42、43条仅仅规定了协力、告知、保密和其他义务，但并没有对先合同义务做一个概括性的规定，只是在42、43条责任条款中用列举的方式把几种先合同义务嵌入缔约过失行为中加以规定，不够科学[①]。

二：对缔约过失责任的赔偿范围规定不明确

根据《合同法》第42条规定，当事人因缔约过失行为给对方当事人造成损失的，应承担赔偿责任，但并没有对赔偿范围作出明确的规定。该损失仅为财产损失，不包括精神损害，但这一赔偿范围是不是包括间接损失呢，法律的规定不够明确。这在法律实践中就可能给法官判案带来了困扰。

三：在举证责任方面没有区别不同情况加以处理

缔约过失责任作为民事责任的一种，举证方式自然也应当遵守“谁主张，谁举证”的一般规则。但在有些情况下，比如缔约过失人没有尽到必要的注意义务而导致相对缔约人人身受到损害，这时候相对人可能很难举证，然而过失人在证据的掌握上可能有较多的便利，这种情况下如果仍然要求相对人来举证，就有可能不利于保护相对人的利益。

鉴于《合同法》针对以上问题的规定不足，使得缔约过失责任没有形成一个完整的责任制度。因此要使缔约过失责任的相关规定在社会实践中发挥其应有的作用，就应该在以下几个方面加以改进。

第一：给先合同义务下一个高度原则性的概括。民法是以权利为本位的法，要对合同当事人的权利充分保障，就必须明确规定先合同义务的概念和范围，以方便当事人遵守，从而起一个引导的作用，这样也有利于维护社会经济秩序。现实中的具体情况是多变的，不对先合同义务作出一个原则性、抽象性的规定，在法律适用上就不可避免会出现冲突和矛盾。而且在缔约过失责任条款中列举先合同义务，给人的感觉只是一种事后救济，没有很好地体现公平正义的理念。

第二：明确规定缔约过失责任的赔偿范围。对于缔约过失责任的赔偿范围如何确定，是一个十分重要而复杂的问题，理论上也存在不同的看法，但在具体确定上应从以下三点入手：
    1）缔约过失责任的赔偿范围仅限于信赖利益，不应当包括固有利益。
    所谓固有利益，是指任何人的人身或财产不受他人侵害所享有的利益。行为人未尽注意义务，侵害他人的人身或财产造成损害的，应当通过侵权法加以解决。如果将损害固有利益也通过缔约过失责任加以解决，势必混淆缔约过失责任与侵权责任的界限，不利于建立和谐的债法体系。实际上，缔约过失责任正是为弥补侵权责任的不足而发展起来的。
    所谓信赖利益，是指一方因信赖另一方会与之订立合同或合同有效而受到的损失。当事人在订立合同过程中存在三种利益：期待利益、履行利益、诚信利益。所谓期待利益，是当事人订立合同期望得到的利益；所谓履行利益，是合同履行后当事人所能取得的利益；所谓诚信利益，即信赖利益。合同有效成立前，不存在期待利益和履行利益，只有缔约过程中的信赖利益成为缔约过程中当事人受法律保护的利益。信赖利益的损害，是产生缔约过失责任的前提。
    2）信赖利益应当包括积极损害和消极损害。
    积极损害即所受损害，如订约费用、准备履约的费用等。消极损害即所失利益，主要是指丧失订约机会的损失。赔偿消极损害的原因在于：建立缔约过失责任的目的之一就在于弥补受害人的损失，使受害方的状态恢复到缔约前的状态。如果确因一方违反先合同义务造成他方丧失订约机会而受损害，则不予赔偿有失公平，也不利于维持正常的市场交易秩序。丧失订约机会必须严格把握，只有具备下列条件始可认定：①受害人与第三人之间曾存在订约机会：②受害人与第三人丧失订约机会系由一方违反先合同义务造成；③与第三人订约机会的丧失必须是基于对违反先合同义务人的缔约行为的信赖而产生的。
    3）信赖利益不应当超过履行利益

信赖利益的赔偿范围是否以履行利益为限，属于缔约双方利益冲突的平衡问题。从国外的立法经验来看，许多国家的立法均确立了信赖利益不得超越履行利益的原则。《德国民法典》第307条规定：“在订立以不能给付为标的的合同时，明知或可知其给付为不能的一方当事人，对因相信合同有效而受损害的另一方当事人负损害赔偿责任，但赔偿额不得超过另一方当事人在合同有效时享有的利益的金额。”对信赖利益的赔偿做出这种限制是必要的：一方面，信赖利益的赔偿包括积极损害和消极损害。而消极损害的赔偿已经为一方施加了比较重的责任。信赖利益的损失有时难以确定，如果法律上不作限制会使赔偿范围漫无边际，难以操作，而履行利益乃是在合同如期履行后当事人所获得的全部利益，保护此种利益已经可以最大限度地维护当事人的利益。从平衡缔约双方的利益角度出发，信赖利益的赔偿应以不超过履行利益为限。同时，受害人订立合同就是为了取得履行利益，如果信赖利益的赔偿超过了履行利益，则应属于受害人的不当得利，这与受害人的预期目的不相符合。另一方面，如果信赖利益的赔偿超过了履行利益，则可能出现一方当事人将从事交易的亏本转嫁给另一方的情况，而这种转嫁没有合同上的根据。在通常情况下，用履行利益来限定信赖利益的范围是合理的。当然，如果发生侵权责任与缔约过失责任的竞合，或者在特殊情况下受害人所支出的费用损失超过了履行利益，而此种费用的支出又是必要的、合理的，为保护善意信赖人，也可以责令有过错的一方赔偿因其行为给受害人造成的全部实际损失。

第三：可以用司法解释的方式规定，在一般情况下，由受到损失的一方承担举证责任，但在特殊情况下，实行举证责任倒置。如上文所说的情况，因一方没有尽到必要的注意义务而导致另一方受损，没有履行义务的一方应当承担举证责任，只有在他可以证明自己已经履行了注意义务情况下才可以免除承担缔约过失责任。

《合同法》第42、43条的规定，标志着在我国正式建立了缔约过失责任制度。但是这一规定比较抽象、简单，内容不是很完善，操作性较差，有待在以后的立法中予以完善和改进。由于缔约过失责任的最终建立对于完善我国法律义务体系，健全和完善债法体系，以及规范社会经济生活中日益增长的缔约过失行为等都有着重大影响和作用，因此可以说这是我国合同法建设的一大进步。

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[①]焦富民 《论我国缔约过失责任制度的发展与完善》《法学论坛》第17卷第6期

(作者：彭春桃律师)