典当合同是典型的诺成合同
编辑：上海市高… 来源：上海市高级法院课题组 点击进入：法律咨询热线
典当合同是包含借款合同和物权担保合同综合体，根据典当在商业实践中的一般流程，典当行从保护自身利益出发，一般只在担保物权设立以后方才交付当金，从外观上看，担保物权的设定与当金的交付存在必然的先后和因果关系，加之典当合同中金钱债务与担保物权的不可分割性，因此有观点认为，典当合同是实践性合同，即典当合同的成立，必须具备两个成立要件：一是当户交付当物，二是典当行交付当金。笔者认为，该观点混淆了合同成立与生效要件的概念，值得推敲，理由如下。
1.典当合同不属于《合同法》所规定的实践合同
虽然《合同法》制定时未曾对典当合同进行专门规定，但并不代表典当合同没有法律适用依据，笔者认为应当根据典当合同所包含的法律关系来选择适用的法律，即借款合同关系与物权担保合同关系，《合同法》与《物权法》 对该两种合同在一般情况下均认为是诺成合同，即双方只要达成一致意思表示，合同即告成立并生效。从合同成立要件的类型划分上看，《合同法》对合同的成立要件采用了以诺成合同为主、实践合同为例外的基本原则，该法明确规定的实践合同类型并不多，如赠与合同、保管合同等寥寥数种。对于借款合同，《合同法》第210条规定，自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效。虽然该规定对自然人之间的借款采用了特殊规定，但值得注意的是，《合同法》仅将交付借款作为合同的生效要件，而非成立要件，故《合同法》仍将借款合同规定为诺成合同。
对于物权担保合同，我国立法尽管对担保物权的设立要件存在观念上的变迁，但《担保法》也仅认为办理登记是需要办理抵押登记的物权担保合同的生效要件而非成立要件，而在《物权法》采用了区分主义的原则以后，物权担保合同的诺成性在司法实践中已经成为了一个被普遍接受并遵循的原则。综上，无论从现有成文法律依据还是从法律关系实质分析，均无法得出典当合同为实践合同的结论。因此认为典当合同是实践合同的观点，是没有对《物权法》的立法精神理解透彻所致。
2.典当合同若为实践合同易致当事人权利救济不足
依该典当合同为实践合同的观点，只有双方完成典当的基本手续以后，合同才告成立，但如其中一方违背诚信，不履行自身义务，因为合同并未成立，那么相对方无法依据合同的约定要求对方承担违约责任，而只能主张缔约过失责任，所得赔偿极为有限，此为将典当合同定性为实践合同的缺陷所在。而在诺成合同中，由于双方的权利义务已经由合同条款固定，就不会存在这样的问题：当户可以依照合同的约定，要求典当行交付当金，而典当行亦可依照合同要求当户交付当物、办理当物的抵押登记手续。
此外还要注意的是，由于法律并不禁止当事人自由约定合同的生效要件，在典当合同中，如当事人对合同的生效要件另有约定的，应当从其约定。