公司设立纠纷案件处理的基本原则
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由于我国原公司法以及新《公司法》对设立中的公司未作明确详细的规范，对于此类纠纷的审理尚无明确法律条文可以引用，但根据审判实践经验及有关国家的公司法立法，上海法律网律师认为可以按照以下原则处理。
（一）承认设立中公司的存在。新《公司法》第7条规定，依法设立的公司，由公司登记机关发给公司营业执照，公司营业执照签发日期为公司成立日期。新的《公司登记管理条例》第3条第2款也规定，未经公司登记机关登记的，不得以公司名义从事经营活动。因此，公司的发起人只有两种选择，要么以发起人自己的名义，要么以设立中公司的名义对外发生关系。如果没有设立中公司这一形式，则发起人只能以自己的名义对外发生关系，在设立公司过程中发起人为公司取得的财产，如认股人缴纳的股款，出资的实物等，只能归于发起人的名下，等公司设立登记后再由发起人移交给公司。这样不仅名不正言不顺，而且增加了设立程序上的麻烦。虽然新《公司法》尚未完全确认设立中公司的法律地位，但是根据有关行政法规及规章的规定，是承认设立中公司的。
（二）正确确认公司设立行为的主体。根据新《公司法》第24条规定，有限责任公司由50个以下股东共同出资设立。除一人有限责任公司及国有独资公司以外，在公司设立过程中，有关设立手续均是规定由全体股东或者由全体股东指定的代表或者共同委托的代理人办理，因此，有限责任公司的设立行为主体是公司的发起人，在公司设立登记后即是公司的全体股东。而股份有限公司则不同，其设立可以采取发起设立与募集设立两种方式，以发起设立方式设立股份有限公司的，其设立行为的主体是公司的发起人即公司注册登记以后的股东；而在以募集方式设立的股份有限公司中，设立行为的主体限于发起人而不是公司成立后的全体股东。即在股份有限公司中，以募集方式设立时，股份认购人并不承担出资者应当承担的责任，设立中公司与股份认购人之间并不存在那种在社团与其成员之间产生的责任关系，股份认购人的股份缴纳并不构成设立中公司的责任财产。因此，公司设立行为的主体是公司发起人，发起人也就是包括先行出资、筹建公司并对公司设立承担责任的自然人、法人和国家等。对于发起人的确定，一般认为应以公司章程上签名盖章者为公司发起人，因为公司章程作为公司设立的行为要件，不仅对公司章程制定者具有法律约束力，而且对认股人及成立后的公司具有约束力，章程是公司的自治规则。
（三）公司设立行为一般为公司设立所必要。公司设立行为，一般应当认定为设立公司所必要的行为，非公司设立必要行为只有在特定情况下才按照公司设立行为责任的承担原则认定责任。对于公司设立必要行为及其范围的确定，应按法律规定。新《公司法》第23条规定，设立有限责任公司，应当具备下列条件：1、股东符合法定人数；2、股东出资达到法定资本最低限额；3、股东共同制定公司章程；4、有公司名称，建立符合有限责任公司要求的组织机构；5、有公司住所。第77条规定，设立股份有限公司，应当具备下列条件：1、发起人符合法定人数；2、发起人认购和募集的股本达到法定资本最低限额；3、股份发行、筹办事项符合法律规定；4、发起人制订公司章程，采用募集方式设立的经创立大会通过；5、有公司名称，建立符合股份有限公司要求的组织机构；6、有公司住所。从有关规定来看，新《公司法》特别规定了公司设立除有必要的注册资本外，还必须具有公司住所，因此，公司设立必要行为如果参照国外立法中仅限于以公司设立为直接目的的行为是不够的，为创造公司法所规定的公司设立的必要条件而进行的法律上、经济上所必要的行为都应包括在内。因此，公司设立必要行为一般包括为公司设立需要的经营场所而签订建设工程承包合同建造房屋或者签订租赁合同而租赁房屋、为建造房屋而征用土地以取得土地使用权、接受股东投资及注册资本的投入、验资而开立账户、委托评估、委托聘请专家如律师、审计师以及委托验资等等，因公司性质及经营范围的不同，公司设立必要行为的范围也会略有不同，应结合具体情况认定。公司设立中的必要行为所产生的法律责任按一般原则确定，而非设立必要行为，应视具体情况而定。
（四）正确认定公司的设立阶段。公司设立阶段，起始于公司发起人签订公司章程之日，公司章程未签订，无法认定已经进入公司设立阶段。公司设立阶段终于公司成立之时，依照新《公司法》第7条第1款的规定，公司营业执照签发日期为公司成立日期。因此，公司章程签订之日至公司营业执照签发之日的期间，为公司设立阶段。这个问题需要区分公司设立协议与签署公司章程的不同效力，设立中的公司起始时间为公司章程签署之日，而不是设立公司的协议签订之日，设立公司协议签订之日起，出资人或者发起人仅签署了约定设立公司的债法合同，还没有进行设立行为的阶段，在设立公司协议签订后至公司章程签署之前的这一阶段，在理论上被称为设立前公司。